Nu de puține ori s-a întâmplat să observăm că legislația românească are multe lacune. Anumite prevederi sunt formulate vag sau se bat cap în cap, astfel încât lasă frecvcent loc la interpretări. Amintim în această categorie legile privind incompatibilitățile în funcțiile publice, care se bat cap în cap cu alte reglementări. O altă prevedere vag definită care le-a permis procurorilor să interpreteze legea după cum le-a convenit este cea care reglementează infracțiunea de abuz în serviciu. Multe voci, din rândul juriștilor și politicienilor, spun că, în momentul de față, așa cum este definită infracțiunea în lege, poate fi considerat abuz în serviciu orice greșeală săvârșită în timpul exercitării atribuțiilor profesionale, chiar dacă nu este stabilit niciun prejudiciu. Tocmai de aceea, de-a lungul timpului, au fost depuse mai multe sesizări la Curtea Constituțională a României (CCR), privitoare la faptul că definiția acestei infracțiuni nu respectă Legea Fundamentală. Printre semnatarii unei asemenea excepții de neconstituționalitate se numără președintele Consiliului Județean Constanța (CJC), Nicușor Constantinescu, el însuși fiind acuzat de abuz în serviciu în mai multe dosare în care nu există probe conform cărora ar fi comis prejudicii. CCR urmează să analizeze sesizările în 24 mai, existând posibilitatea că abuzul în serviciu să fie dezincriminat.

POLEMICI APRINSE

În așteptarea verdictului, s-au născut polemici între cei care aprobă reglementarea acestei infracțiuni și cei care consideră că abuzul în serviciu este reglementat într-un mod care încalcă drepturile omului. Într-o astfel de discuție în contradictoriu care tratează din mai multe unghiuri s-au angajat fostul președinte Traian Băsescu și jurnalistul Liviu Avram. Polemica dintre cei doi a luat naștere pe fondul unui articol de presă în care Avram atacă afirmațiile prin care Băsescu susține modificarea legii prin care este reglementat abuzul în serviciu, astfel încât să respecte Convenția Națiunilor Unite, semnată de România în Merida, la 9 decembrie 2003. Concret, Băsescu nu este de acord cu faptul că legea românească sancționează abuzul în serviciu sub orice formă. El consideră că abuzul în serviciu ar trebui să fie pedepsit de legea penală doar în cazul în care funcționarul care a comis fapta a obținut pentru sine un folos necuvenit, în conformitate cu recomandările prevăzute în Convenție. Avram, în schimb, crede că pedepsirea abuzurilor funcționarilor poate preveni grave nereguli care îi pot dezavantaja pe cetățenii de bună credință. În replică, Băsescu a spus că abuzurile funcționarilor, fără dovedirea unui prejudiciu ori a vreunui folos necuvenit, pot fi pedepsite altfel, existând posibilitatea aplicării unor sancțiuni disciplinare care pot ajunge până la desfacerea contractului de muncă. Răspunsul lui Băsescu merge până în punctul desființării oricărui argument în favoarea reglementării actuale a abuzului în serviciu. Mai jos redam integral răspunsul fostului președinte:

„Dl. Liviu Avram: „Traian Băsescu spune că, în Codul Penal românesc, „abuzul în serviciu este greşit şi arbitrar definit”, România încălcând astfel articolul 19 din Convenţia de la Merida – în condiţiile în care Constituţia spune că tratatele internaţionale prevalează asupra legislaţiei interne.

Păi să vedem mai întâi ce spune articolul 19. În cuvinte mai multe, acesta spune că statele semnatare se obligă să atribuie caracter de infracţiune faptei unui agent public, săvârşită cu intenţie, de a abuza de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Iar Codul Penal, la articolul 297, defineşte astfel abuzul în serviciu: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani”.

Aparent, Traian Băsescu are dreptate. În vreme ce Convenţia de la Merida cere, pentru existenţa infracţiunii, să se demonstreze atât intenţia funcţionarului, cât şi folosul necuvenit pe care îl obţine, Codul Penal vorbeşte doar despre paguba pe care respectivul funţionar o produce altuia - şi nu spune nimic nici despre intenţie, nici despre vreun folos necuvenit.

În fapt, Traian Băsescu nu are dreptate. Pentru că legislaţia penală românească rezolvă în alte părţi lacunele aparente din definiţia abuzului în serviciu. Astfel, în Legea 78/2000 de combatere a corupţiei, la articolul 13.2, se arată că în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu, dacă funcţionarul a obţinut un folos necuvenit pentru sine ori pentru altul, pedeapsa se majorează cu o treime. Deci între 2 şi 7 ani plus o treime.

PUNCT DE VEDERE POLEMIC ingineresc. (PDVPI)

Deşi citaţi corect art. 19 din Convenţie, în analiza dumneavoastră, omiteţi o cerinţă esenţială a acestui articol, şi anume referirea la îndeplinirea sau neîndeplinirea unui act „cu încălcarea legii". În NCP, la art.297, această formulare este înlocuită cu neîndeplinirea sau îndeplinirea „defectuoasă“. Trebuie să recunoaşteţi că formularea din Convenţie “cu încălcarea legii” este clară, cerînd procurorului să indice precis articolele de lege încălcate. Comparativ cu claritatea art. 19 din Convenţie, formularea „defectuoasă”din art. 297 a NCP este impredictibilă şi neclară, lăsînd procurorului posibilităţi largi de interpretare, inclusiv utilizarea formulării în scopuri politice, ceea ce nu este permis de art.6 din Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului.

Deşi ar părea că art. 13.2 din Legea 78/2000 poate funcţiona în completarea art. 297 din NCP, nu este aşa, pentru că, de fapt, acest art.13.2 agravează prevederile art. 297 din NCP, deci agravează ceva neconstituţional. Astfel că, în legea noastră penală, ajungem să sancţionăm atât varianta în care se obţin, cât şi cea în care nu se obţin foloase necuvenite. Apoi, NCP a fost adoptat cu 10 ani după Legea 78/2000. Dacă am avea simţul umorului, am putea spune că definiţia abuzului în serviciu din NCP, adoptat în 2010, vine în completarea art. 13.2 din Legea 78/2000.

Dl. Liviu Avram:

Iar tot în Codul Penal, articolul 298 reglementează abuzul în serviciu comis din culpă (adică fără intenţie, ci doar din greşeală), atâta doar că îl numeşte altfel, „neglijenţă în serviciu”, şi îl pedepseşte mai blând, cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

PDVPI:

Cu privire la reglementarea infracţiunii de neglijenţă în serviciu din NCP, situaţia de neconstituţionalitate este şi mai gravă, deoarece Convenţia internaţională nu permite această incriminare (adică un abuz în serviciu din culpă).

Dl. Liviu Avram:

Observăm că dacă infracţiunea ar fi definită exact ca în Convenţia de la Merida, aşa cum cere domnul Băsescu, ar rămâne neacoperită situaţia în care abuzul este dovedit, intenţia e dovedită, paguba e dovedită - dar nu există, sau nu poate fi dovedit, folosul necuvenit obţinut de funcţionar. Deci dacă nu a existat un folos sau acesta a fost bine ascuns, înseamnă că funcţionarul scapă de acuzaţia de abuz în serviciu. Bine-bine, dar atunci ce facem cu păgubaşul? Îl lăsăm cu paguba?

PDVPI:

Privind lucrurile din punct de vedere al statului de drept, dacă o infracţiune nu poate fi dovedită, ea nu poate fi sancţionată. În plus, România a optat fundamental pentru lumea civilizată. În această situaţie, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva Corupţiei, adoptată la New York, este o convenţie privitoare la drepturile omului (fiind o normă de restrângere a libertăţii individuale, ca orice normă penală), astfel că ea este prioritară, fiind mai favorabilă protecţiei dreptului decât textul din Codul penal, legea internă, care apare astfel ca neconstituţional din această perspectivă, fiind defavorabil, devenind incidente dispoziţiile art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora: ”Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”. Este evident că, prin ratificarea acestei Convenţii prin Legea 365/2004, ea prevalează asupra legislaţiei interne. Aceasta cu atât mai mult cu cât are un grad de predictibilitate mult mai mare.

În ceea ce priveşte acţiunea funcţionarului a cărui faptă de abuz în serviciu nu a putut fi dovedită în componenţa de primire a unui folos necuvenit, acesta rămîne responsabil în civil, uneori în solidar cu instituţia pentru daunele produse, precum şi disciplinar, putînd fi sancţionat cu retrogradare, penalizări la salariu sau desfacerea contractului de muncă. Asta doar dacă vrem să fim stat de drept. Vreţi să ştiţi cîte procese am avut şi am eu ca fost Primar General în instanţă, deschise de chiriaşi, pentru restituiri? Este adevărat că le-am cîştigat pe toate, dar, pe logica dvs., eu ar fi trebuit sa fiu arestat. Şi nici nu v-am văzut venind să-mi daţi un leu pentru plata avocaţilor.

Dl. Liviu Avram:

Să luăm un exemplu concret. Un funcţionar refuză să-ţi restituie hectarul de pădure pe care comuniştii l-au confiscat de la vreun bunic. Nu pentru că n-ai fi îndreptăţit, nu pentru că ar avea el vreun interes sau ar urmări vreun folos, ci pentru că aşa e convins el, că pădurea trebuie să rămână la stat. E acesta mai puţin un abuz? Funcţionarul ar trebui să rămână nepedepsit pentru că nu a fost dovedit folosul necuvenit? Nuanţele din legislaţia românească, ce stabilesc mai multe trepte de vinovăţie, rezolvă această problemă.

PDVPI:

Acest funcţionar va fi sancţionat disciplinar, mergîndu-se pînă la desfacerea contractului de muncă şi, în locul său, va fi numit alt funcţionar care va aplica legea. Dacă instituţiile ar funcţiona pe principiul condamnării funcţionarilor care, din frica de asumare a răspunderii, din slabă pregătire profesională sau din convingeri nedeclarate, au întîrziat procesele de restituire terenuri, clădiri, păduri, întreprinderi etc., atunci jumătate din personalul primăriilor ar trebui condamnată pentru abuz în serviciu şi băgată la închisoare. Dar, pentru că functionarii nu au fost băgati la beci cum doriţi dvs., oamenii s-au adresat instanţelor civile unde unii au cîştigat, foarte mulţi au şi pierdut. Domnule Liviu Avram, ce ne făceam dacă, după raţionamentul dumneavoastră, îi băgam pe toţi în puşcărie pentru că n-au restituit aşa cum au cerut pretinşii proprietari? Sau, alternativ, cîţi dintre funcţionari ar fi fost astăzi condamnaţi pentru fraude dacă restituiau ceea ce pretinşii proprietari au solicitat, dar au pierdut în instanţe după ce funcţionarii au refuzat restituirile?

Dl. Liviu Avram:

E neîndoielnic, aşa cum pare a spune şi domnul Băsescu, că legislaţia românească reglementează mai aspru abuzul în serviciu decât o recomandă Convenţia de la Merida. Înseamnă asta că statul român a încălcat Convenţia internaţională, fapt interzis de Constituţie?

Răspunsul ni-l dă tot Convenţia de la Merida, mai spre final, la articolul 65: ”Fiecare stat parte poate lua măsurile necesare mai stricte sau mai severe decât cele prevăzute prin prezenta convenţie în scopul de a preveni şi de a combate corupţia”. Ceea ce statul roman a şi făcut.

PDVPI:

Nu, domnule Avram, aici îmi puneţi în seamă un lucru pe care nu l-am afirmat niciodată. Eu nu susţin pedepse mai blînde.

Ceea ce susţin eu este faptul că definiţia abuzului în serviciu este impredictibilă, neclară, urmare a definirii abuzului în serviciu ca fiind o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a sarcinilor de serviciu, în timp ce Convenţia ratificată de România defineşte abuzul în serviciu extrem de precis şi predictibil în articolul 19. Iată ce înseamnă abuz în serviciu conform Convenţiei: trebuie să existe intenţie, trebuie să existe încălcare a legii şi trebuie să existe folos necuvenit. Ei, cum vă sună aceste norme precise, faţă de definiţia din art. 297 ca fiind „defectuos”?

Domnule Avram, foarte mulţi anonimi (cu certitudine dvs nu sunteţi anonim, aţi devenit cunoscut făcîndu-vă de rîs cu povestea alegerilor în două tururi), atunci cînd vor să fie băgaţi în seamă, inventează afirmaţii pe care eu nu le-am făcut, după care îmi dau doct răspunsuri. V-aş rămîne dator dacă aţi putea cita cu ghilimele o astfel de afirmaţie făcută de mine. Pentru buna dumneavoastră înţelegere, art. 65 din Convenţie, prin formularea „mai stricte sau mai severe”, se referă la o mai strictă definire, pentru a face, eventual, şi mai precisă definiţia faptelor de corupţie, dar fără a altera definiţiile şi principiile stabilite în articolele Convenţiei. În cazul nostru, în articolul 297 din NCP, elementele principale care definesc abuzul în serviciu în art. 19 din Convenţie (repet: intenţie, încălcarea legii, folos necuvenit) sunt, pur şi simplu, mistificate şi înglobate într-o definiţie vagă prin sintagma „îndeplinire defectuoasă”.

Dl. Liviu Avram:

Domnule Băsescu, aşa, ca de la inginer la inginer, care chibiţează asupra unui subiect despre care numai juriştii pot vorbi în deplină cunoştinţă de cauză: aştept cu mare curiozitate răspunsul dumneavoastră, dar numai după ce veţi fi citit până la capăt Convenţia de la Merida.

REPLICA MEA LA INSINUARE INCORECTĂ

Vă garantez că am citit şi înţeles toată Convenţia. Dacă îmi permiteţi şi mie o întrebare: pînă când am vorbit eu public despre această Convenţie, aţi ştiut că există? Şi încă ceva, aţi ştiut că România a ratificat-o şi că prevalează asupra legislaţiei interne?

Dl. Liviu Avram:

P.S. Iar dacă se supără juriştii pe noi că dezbatem în public astfel de chestiuni, putem să le răspundem, împreună, aşa: câtă vreme nimeni nu poate invoca, în apărarea sa, necunoaşterea legii, atunci se prezumă că toţi cunoaştem legea şi avem tot dreptul să şi vorbim despre ea.

PDVPI:

PS: Domnule Avram, cu rugămintea ca, după ce veţi afla de la mine despre acest document să nu mă întrebaţi dacă l-am citit integral, vă anexez cîteva elemente din Raportul Comisiei de la Veneţia, din 11 martie 2013, asupra relaţiei dintre responsabilitatea ministerială politică şi penală. În acest raport, se arată că statele care au prevederi care incriminează abuzul în serviciu într-o formă sau alta le pot aplica în principiu, dar se recomandă aplicarea „rareori în practică”.

Un exemplu citat de Raport ca fiind discutabil este chiar România (paragraful 47). Comisia de la Veneţia continuă analiza şi menţionează că „majoritatea ţărilor care incriminează abuzul în serviciu consideră că o condiţie necesară este beneficiul, personal sau al altei persoane, sau prejudiciul şi intenţia de a le cauza.

Se poate deduce, din numărul foarte limitat de cazuri aduse în faţa curţilor, că, în genere, prejudiciile sunt considerate pasibile de pedeapsă numai când sunt intenţionate, adică dacă autorul intenţionează să facă un rău.

Prin opoziţie, se constată că, în România, pe lângă abundenţa excesivă a faptelor de abuz, acestea nu sunt decât simple opinii divergente de aplicare a legii, căci intenţia indirectă presupune că autorul a „acceptat” că se va produce prejudiciul dacă ar aplica legea aşa cum el a interpretat-o, adică greşit, în opinia parchetului.

Se analizează apoi legislaţia veche a Estoniei (para. 50 din Raport), care conţinea aceeaşi formă a abuzului în serviciu ca formula actuală din România şi care a fost abrogată „din cauza formulării sale prea generale şi vagi, care făcea dificilă încadrarea actelor ce trebuiau sau nu considerate drept infracţiuni”.

Forma reglementată de legea estonă era: „folosirea inadecvată intenţionată de către un oficial a funcţiei sale oficiale cu intenţia de a cauza prejudicii semnificative sau dacă, prin aceasta, se cauzează prejudicii semnificative drepturilor sau intereselor protejate de lege ale altei persoane sau intereselor publice”, adică exact forma actuală a abuzului în serviciu din Codul penal român.

Comisia explică faptul că „aceasta ar fi făcut prevederea problematică conform art. 7 din CEDO” şi că „prevederea a fost aplicată în 2001 împotriva unui primar şi vice-primar şi în 2007 împotriva unui vice-preşedinte de consiliu local care au fost achitaţi, deoarece norma nu corespundea exigenţelor dispoziţiilor art. 7 al Convenţiei Europene conform cărora elementele necesare ale unei infracţiuni trebuie clar definite în legislaţie (Liivik vs. Estonia, 25 iunie 2009)”.

Pentru comparaţie, în Estonia, în 7 ani, norma a fost utilizată de 2 ori, iar, în România, în doi ani, de 1300 de ori. Comisia de la Veneţia consideră că „această prevedere de drept penal şi interpretarea sa au fost moştenite de la fostul sistem legislative sovietic şi era o sarcină dificilă aplicarea acesteia în contextul complet nou al economiei de piaţă căci implicau folosirea unor noţiuni atât de largi şi a unor criterii atât de vagi, încât prevederea penală în cauză nu era de calitatea cerută de Convenţie în materie de claritate şi previzibilitate a efectelor (CEDO, LIIVIK vs. Estonia, para. 101)”. În analiza sa, Comisia notează că „dreptul penal nu trebuie folosit pentru a evalua oportunitatea unei decizii politice”.

La capitolul C, dedicat chiar infracţiunii de abuz în serviciu, „Prevederi care consideră abuzul în serviciu, folosirea inadecvată a puterilor şi excesul de autoritate drept infracţiune”, Comisia menţionează la par. 99-104 că „cea mai mare provocare, atât în principiu cât şi uneori în practică este faptul că miniştrii guvernamentali din multe ţări (n.n. – iar în România toţi funcţionarii publici) reprezintă obiectul unor prevederi foarte generale şi vagi cu privire la sancţiunile penale pentru abuz în serviciu, folosire inadecvată a puterilor şi exces de autoritate sau formulări similare. Astfel de prevederi se aplică, de regulă, tuturor oficialilor publici, atât funcţionari, cât şi miniştri desemnaţi politic şi miniştri adjuncţi şi sunt problematice în raport cu ambele categorii.

Prevederile penale care interzic abuzul în serviciu, folosirea inadecvată a puterii şi excesul de autoritate sau infracţiuni similare se găsesc într-un număr de sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneţia recunoaşte că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale, care pot acoperi multiplele forme de infracţiuni grave pe care le pot comite oficialii publici şi care nu sunt uşor de reglementat în detaliu înainte.

În acelaşi timp, Comisia susţine că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerinţele calitative ale articolului 7 al CEDO, cât şi la alte cerinţe fundamentale conform principiului suveranităţii legislative, precum previzibilitatea şi acurateţea juridică şi susţine, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive (conform Liivik v. Estonia, 25 iunie 2009)”.

În continuare, Comisia reaminteşte că „în cazul Liivik v. Estonia, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că interpretarea dată unei foste prevederi a Codului Penal Estonian privitoare la abuzul în serviciu, exces de autoritate a implicat folosirea de noţiuni atât de generale şi de criterii atât de vagi încât prevederea penală în cauză nu se ridica la calitatea cerută de convenţie cu privire la claritatea şi previzibilitatea efectelor sale (CEDO, Liivik v. Estonia par. 1)”. Or, norma din Codul penal român are acelaşi conţinut cu cel din fosta legislaţie estonă, fiind preluată din fostul sistemul juridic sovietic (fiind preluată ca atare din Codul penal român din 1969).

Pe această bază, Comisia de la Veneţia a considerat că „prevederile penale naţionale cu privire la abuzul în serviciu, excesul de autoritate şi expresii similare trebuie interpretate în sens îngust şi aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi spre exemplu: infracţiuni grave împotriva proceselor democratice naţionale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparţialităţii administraţiei publice, şamd. Acestea trebuie raportate numai la exercitarea puterii publice şi trebuie definit la ce fel de acţiuni se referă fie chiar în statute, în documentele pregătitoare sau prin intermediul legilor relevante de către curţi, de către responsabilii cu dialogul social sau alte instituţii. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi cerinţa unei intenţii de câştig personal, fie pentru persoana în cauză sau un partid politic, pentru cazuri de abuz în serviciu sau exces de autoritate care implică interese economice. În sfârşit, pedepsele minimă şi maximă pentru asemenea prevederi generale trebuie să fie moderate şi trebuie să fie mai mici decât pedepsele specificate pentru infracţiuni mai specific cum ar fi spre exemplu, corupţia”.

Comisia reţine că „nivelul sancţiunilor trebuie să fie proporţional cu infracţiunea comisă şi să nu fie influenţat de consideraţii şi dezacorduri politice”.

În CONCLUZIILE la acest Raport (para. 113-115), Comisia de la Veneţia consideră că „dispoziţiile penale naţionale de largă aplicare şi vagi cu privire la abuzul de funcţie şi abuzul de putere constituie o categorie foarte problematică. Chiar dacă astfel de dispoziţii generale pot părea necesare, ele nu sunt mai puţin problematice, prin raportare la dispoziţiile art. 7 ale Convenţiei Europene şi la celelalte exigenţe fundamentale ale ale Statului de drept. În plus, ele sunt în special propice unei instrumentări politice.”

CIteşte şi:

Dosarul finanțărilor depinde de pronunțarea CCR privind abuzul în serviciu