Judecătorii Curţii de Apel Alba Iulia, care au decis eliberarea unui condamnat definitiv pentru abuz în serviciu, și-au explicat decizia printr-un text dat publicității în 14 februarie. Concluzia este aceea că magistraţii au anulat pedeapsa pentru că făptuitorul a încălcat o Hotărâre de Guvern, și nu o lege, ordonanţă guvernamentală sau Ordonanţă de Urgenţă. Or, conform recomandărilor Curții Constituţionale a României (CCR), abuzul în serviciu reprezintă încălcarea legilor și ordonanțelor, nu a Hotărârilor de Guvern și a altor tipuri de acte normative ce nu se înscriu în legislația principală.

Redăm textul deciziei, în forma publicată de stiripesurse.ro:

„Prin încheierea penală nr. 154/16.11.2016 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosarul nr.4754/97/2016 s-a respins ca nefondată contestaţia la executare formulată de petentul condamnat Dan Daniel, dom. în (…).

În temeiul art. 275 al. 2 C. pr. pen. a fost obligat petentul la plata sumei de 50 lei, cheltuielile judiciare către stat.

Prin contestaţia la executare înregistrată pe rolul instanţei sub nr. 4754/97/14.10.2016, petentul condamnat Dan Daniel a solicitat să se dispună încetarea de drept a executării pedepsei principale, complementare şi accesorii de 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea exercitării drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prev. de art. 66 al. 1 lit. a) şi b), al. 2 C.pen., aplicate pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă făptuitorul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 13² din Legea 78/2000 raportat la art.297 al.1 C.pen., prin sentinţa penală nr.133/21.10.2015 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosarul nr.3230/97/2015, definitivă prin decizia penală nr.338/A/2016 a Curţii de Apel Alba Iulia.

În drept, petentul a invocat dispoziţiile art.598 al.1 lit.d) C.pr.pen., şi pe cele ale art.4 şi 6 C .pen., precum şi decizia nr.405/15.06.2016 a Curţii Constituţionale, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate cu privire la dispoziţiile art.297 al.1 C.pen., constatându-se că acestea sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

Împotriva acestei încheieri a formulat contestaţie în termen legal condamnatul Dan Daniel, solicitând admiterea acesteia, desfiinţarea hotărârii şi admiterea contestaţiei formulate.

III. Deliberând asupra contestaţiei formulate, Curtea de Apel Alba Iulia constată că este fondată, motiv pentru care o va admite, însă va reţine un alt temei juridic decât cel indicat de petent în cuprinsul cererii adresate Tribunalului Hunedoara.

Conform art.3 C.pen. (Activitatea legii penale) legea penală se aplică infracţiunilor săvârşite în timpul cât ea se află în vigoare.

Conform art.4 C.proc.pen. (Aplicarea legii penale de dezincriminare): „Legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Potrivit art.3 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, „Dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii”.

Conform art.595 alin.1 C.proc.pen. (Intervenirea unei legi penale noi): „Când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai uşoară decât cea care se execută ori urmează a se executa, instanţa ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a dispoziţiilor art. 4 şi 6 din Codul penal”.

Conform art.297 alin.1 C.pen. infracţiunea de abuz în serviciu constă în „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”.

Conform art.13 ind.2 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Conform art.5 din Legea nr.187/2012, „Atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Prin Decizia nr.405/2016 pronunţată de Curtea Constituţională la data de 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial la data de 08.07.2016 (deci ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare a contestatorului), a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma “îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege “îndeplineşte prin încălcarea legii”.

În considerentele deciziei menţionate se arată următoarele:

(…), Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

(…) Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi Ordonanţe de Urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, “nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament - prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe şi Ordonanţe de Urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie. Astfel, Curtea constată că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma “îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege “îndeplineşte prin încălcarea legii”.

Având în vedere conţinutul infracţiunii prevăzute de art.297 alin.1 C.pen., Curtea de Apel Alba Iulia constată că, urmare a deciziei de neconstituţionalitate menţionate, practic, a intervenit o modificare a elementelor constitutive ale acestei infracţiuni, sub aspectul laturii obiective, fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracţiuni prin excluderea tuturor cazurilor în care norma a cărei încălcare este imputată subiectului activ al infracţiunii nu este o lege, o ordonanţă sau o Ordonanţă de Urgenţă.

Având în vedere această modificare a elementului material al infracţiunii prevăzute de art.297 alin.1 C.proc.pen., a avut loc, în baza art.5 din Legea nr1.87/2012, o modificare identică a conţinutului infracţiunii prevăzute de art.13 ind.2 din Legea nr.78/2000,

Prin urmare, nu se poate considera (aşa cum a apreciat prima instanţă) că decizia nr.405/2016 este doar o decizie de interpretare, instanţa constituţională admiţând prin decizia menţionată o excepţie de neconstituţionalitate. Mai mult, din analiza prevederilor Legii nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale rezultă că singurele decizii pe care aceasta le poate pronunţa în cazul invocării unor excepţii de neconstituţionalitate sunt de admitere sau de respingere a excepţiilor şi nu de interpretare.

De asemenea, ţinând seama de formulările imperative din cuprinsul deciziei nr.405/2016 şi de enumerarea limitativă a actelor normative a căror încălcare poate duce la comiterea infracţiunii prevăzute de art.297 alin.1 C.pen., Curtea de Apel Alba Iulia constată că nu pot fi reţinute considerentele încheierii pronunţate de Tribunalul Hunedoara în sensul că „dispoziţiile art.52 al.4 şi 5 şi art.58 al.2 lit.a) din HG nr.611/2008, reţinute ca fiind încălcate de inculpat, reprezintă normele legislaţiei secundare, care detaliază şi transpun în executare normele legislaţiei primare, adică pe cele ale art.57 al.3 şi 58 al.2 lit.a) din Legea nr.188/1999, reţinute şi acestea ca fiind încălcate de inculpat”.

În acest sens, reamintim că, în Decizia nr. 847/2008, Curtea Constituţională a reţinut că “decizia de constatare a neconstituţionalităţii face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitor“, iar prin Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunţate în cadrul controlului de constituţionalitate, s-a reţinut că “puterea de lucru judecat ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acesta“.

În acelaşi sens, prin Decizia nr. 1415/2009, Curtea Constituţională a mai statuat că “atât considerentele, cât şi dispozitivul deciziilor sale sunt general obligatorii şi se impun cu aceeaşi forţă tuturor subiectelor de drept. În consecinţă, atât Parlamentul, cât şi Guvernul, respectiv autorităţile şi instituţiile publice urmează, în aplicarea legii criticate, să respecte cele stabilite de Curtea Constituţională în considerentele şi dispozitivul prezentei decizii“.

Revenind la prezenta cauză, Curtea de Apel Alba Iulia, având în vedere că prin pronunţarea Deciziei nr.405/2016 a Curţii Constituţionale a intervenit o dezincriminare parţială a infracţiunii de abuz în serviciu, constată că temeiul corect al cererii formulate de contestator este cel prevăzut de art.595 alin.1 C.proc.pen., iar nu cel indicat în cuprinsul contestaţiei la executare, şi anume art.598 alin.1 lit.d C.proc.pen. Potrivit acestui din urmă text legal, contestaţia împotriva executării hotărârii penale se poate face când se invocă amnistia, prescripţia, graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de micşorare a pedepsei.

Având în vedere textele legale menţionate mai sus, se impune a se verifica dacă în situaţia contestatorului, condamnat prin sentinţa penală nr.133/21.10.2015 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, definitivă prin decizia penală nr.338/5.04.2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia pentru infracţiunea prevăzută de art.297 alin.1 C.pen. rap.la art.13 ind.2 din Legea nr.78/2000, a intervenit cazul prevăzut de art.595 alin.1 C.proc.pen., respectiv dacă a avut loc dezincriminarea faptei pentru care a fost condamnat.

O precizare ce se impune a fi făcută în prealabil este aceea că în procedura prevăzută de art.595 alin.1 C.proc.pen. intervenirea sau nu a dezincriminării se verifică exclusiv prin raportare la conţinutul concret al infracţiunii astfel cum a fost reţinut în considerentele hotărârii de condamnare, fără a fi permisă o extindere a temeiurilor de drept indicate în mod expres de instanţele care au judecat fondul cauzei (în primă instanţă şi în apel).

Curtea de Apel Alba Iulia constată că prin sentinţa penală menţionată (filele 12-13), atunci când s-a stabilit încadrarea juridică a faptei comise de contestatorul din prezenta cauză, Dan Daniel, s-a arătat că acesta împreună cu inculpatele Gîrjob Dana Elena şi Ştefan Mihaela Dorina în calitate de membri al comisiei de concurs privind ocuparea funcţiei de director general al Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţie a Copilului Hunedoara, organizat în data de 17.07.2014 de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, nu şi-au îndeplinit atribuţiile impuse de această calitate, în sensul întocmirii unor propuneri de subiecte pentru concursul menţionat, inculpatul Dan Daniel solicitându-i candidatei Georgescu Monica să procedeze la întocmirea propunerilor de subiecte şi a variantelor de concurs, iar inculpaţii Gîrjob Dana Elena şi Ştefan Mihaela Dorina acceptând acest lucru, încălcând astfel dispoziţiile art. 52 din H.G.611/2008, ceea ce a condus la fraudarea concursului desfăşurat la data de 17.07.2014, aducându-se atingere interesului legitim al Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici privind organizarea concursurilor de promovare în funcţia publică conform principiilor prevăzute de art. 57 alin.3 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, obţinându-se în acest fel un folos necuvenit pentru inculpata Georgescu Monica, respectiv ocuparea, în mod definitiv, a funcţiei de director general al D.G.A.S.P.C. Hunedoara.

Curtea constată că, potrivit art.52 din H.G. nr.611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici:

Art. 52 - (1) Subiectele pentru proba scrisă se stabilesc pe baza bibliografiei şi a tematicii de concurs, astfel încât să reflecte capacitatea de analiză şi sinteză a candidaţilor, în concordanţă cu nivelul şi specificul funcţiilor publice pentru care se organizează concursul.

(2) Pentru candidaţii la ocuparea aceleiaşi funcţii publice, subiectele sunt identice în cadrul aceluiaşi concurs, cu excepţia cazului în care concursul se desfăşoară în mai multe serii.

(3) Comisia de concurs stabileşte subiectele şi alcătuieşte seturile de subiecte pentru proba scrisă, în ziua în care se desfăşoară proba scrisă.

(4) Fiecare membru al comisiei de concurs propune cel puţin 3 subiecte. Pe baza propunerilor membrilor comisiei de concurs sunt astfel întocmite minimum două seturi de subiecte care vor fi prezentate candidaţilor.

(5) Membrii comisiei de concurs răspund individual pentru asigurarea confidenţialităţii subiectelor propuse. Lista subiectelor propuse de fiecare membru al comisiei de concurs se anexează la raportul final al concursului, cu menţionarea membrului comisiei de concurs care a propus subiectul.

(6) Seturile de subiecte se semnează de toţi membrii comisiei de concurs şi se închid în plicuri sigilate purtând ştampila autorităţii sau a instituţiei publice organizatoare a concursului.

(7) Comisia de concurs stabileşte punctajul maxim pentru fiecare subiect, care se comunică odată cu subiectele.

(8) În cazul în care proba scrisă constă în rezolvarea unor teste-grilă, întrebările pot fi formulate cu cel mult două zile înainte de proba scrisă, cu condiţia ca numărul acestora să fie de 3 ori mai mare decât numărul întrebărilor stabilit pentru fiecare test-grilă. Întrebările pentru fiecare test-grilă se stabilesc în ziua în care se desfăşoară proba scrisă, înainte de începerea acestei probe, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor alin. (2) şi alin. (5) - (7).

(9) În cazul concursurilor organizate pentru ocuparea funcţiilor publice de conducere, punctajul maxim stabilit pentru testele-grilă nu poate depăşi 30% din punctajul probei scrise, diferenţa de punctaj fiind alocată subiectelor de sinteză sau rezolvării unor situaţii practice.

(10) Până la ora stabilită pentru terminarea probei scrise a concursului, membrii comisiei de concurs au obligaţia de a stabili baremul detaliat de corectare a subiectelor. Acesta se afişează la locul desfăşurării concursului anterior corectării lucrărilor”.

Cât priveşte trimiterile făcute în considerentele sentinţei de condamnare a contestatorului (filele 10-18) şi ale deciziei date în apel (filele 2-18) la prevederile Legii nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, Curtea constată următoarele:

- trimiterea la prevederile art.57 alin.3 din această lege, potrivit cărora „Concursul are la bază principiile competiţiei deschise, transparenţei, meritelor profesionale şi competenţei, precum şi cel al egalităţii accesului la funcţiile publice pentru fiecare cetăţean care îndeplineşte condiţiile legale”, nu a fost făcută cu referire la elementul material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu pentru care a fost condamnat contestatorul, ci pentru a se indica urmarea imediată a infracţiunii, instanţa reţinând că prin fraudarea concursului s-a adus atingere interesului legitim al Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici privind organizarea concursurilor de promovare în funcţia publică conform principiilor prevăzute de art. 57 alin. 3 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici; instanţa a mai reţinut că Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici este subiectul pasiv special al infracţiunii, arătând că aceasta a suferit o vătămare a intereselor sale legitime de a organiza un concurs pe bază de competenţă, ce presupune confirmarea de către candidat a cunoştinţelor si a aptitudinilor necesare exercitării funcţiei publice, lucru care nu poate fi realizat în situaţia în care un candidat îşi întocmeşte chiar el în mod fraudulos subiectele pentru concurs; se mai impune a se menţiona că aceasta a fost singura referire la prevederile Legii nr.188/199 făcută de instanţele care au judecat cauza în fond şi apel atunci când s-a reţinut încadrarea juridică a faptei comise de contestator;

- trimiterea la prevederile art.92 alin.2 din lege s-a făcut doar pentru a se indica faptul că era necesară organizarea unui concurs pentru funcţia vacantă; potrivit acestui text, „Dacă funcţia publică este vacantă, măsura prevăzută la alin. (1) se dispune de către persoana care are competenţa numirii în funcţia publică, pe o perioadă de maximum 6 luni într-un an calendaristic, cu avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici”.

- trimiterea la prevederile art.58 alin.2 lit.a din Legea nr.188/199 s-a făcut doar pentru a se indica cine anume are competenţa de a organiza concursul de recrutare pentru funcţia publică vacantă, acesta având următorul conţinut: „Concursul de recrutare pentru funcţiile publice vacante din autorităţile şi instituţiile publice din administraţia publică locală este organizat, în condiţiile legii, de către Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, pentru funcţiile publice de conducere din următoarele domenii: protecţia copilului, evidenţa informatizată a persoanei, audit public intern, financiar-contabilitate, urbanism şi arhitectură, resurse umane, integrare europeană, pentru secretarii unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi pentru funcţiile publice de execuţie din domeniul auditului public intern”;

Având în vedere toate acestea, Curtea constată că prin hotărârea de condamnare a contestatorului nu s-a reţinut că acesta ar fi încălcat în exercitarea atribuţiilor de serviciu prevederile Legii nr.188/1999 sau ale vreunei alte legi sau ordonanţe sau Ordonanţe de Urgenţă, ci doar pe cele ale Hotărârii de Guvern nr.611/2008.

Având în vedere modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.297 alin.1 C.pen. în urma pronunţării deciziei nr.405/2016 a Curţii Constituţionale, fiind exclusă posibilitatea comiterii acesteia prin încălcarea unui act normativ altul decât o lege sau o ordonanţă, precum şi prevederile art.3 din Legea nr. 187/2012 potrivit cărora „Dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii”, Curtea de Apel Alba Iulia constată că a intervenit o dezincriminare a acestei fapte în situaţia în care îndeplinirea defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu are loc prin încălcarea oricărui alt act normativ în afară de lege, ordonanţă sau Ordonanţă de Urgenţă, aceasta fiind şi situaţia faptei pentru care a fost condamnat contestatorul din prezenta cauză.

Pe cale de consecinţă, fiind intervenită dezincriminarea faptei pentru care s-a dispus condamnarea contestatorului, în baza art.425 ind.1 alin.7 pct.2 lit.a C.proc.pen. Curtea va admite contestaţia formulată de condamnatul Dan Daniel împotriva încheierii penale nr.154/16.11.2016 pronunţată de Tribunalul Hunedoara în dosarul nr.4754/97/2016, pe care o va desfiinţa în totalitate şi, procedând la soluţionarea cauzei:

În baza art.595 alin.1 C.proc.pen. rap.la art.4 teza a II-a C.pen. va constata dezincriminată fapta prevăzută de art.297 alin.1 C.pen. rap.la art.13 ind.2 din Legea nr.78/2000 pentru care a fost condamnat contestatorul în dosarul nr.3230/97/2015 prin sentinţa penală nr.133/21.10.2015 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, definitivă prin decizia penală nr.338/5.04.2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia şi în consecinţă:

Va dispune încetarea executării pedepsei de 3 ani închisoare, a pedepsei complementare a interzicerii exercitării pe 2 ani a drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prevăzută de art.66 alin.1 lit. a, b, art. 66 al.2 C. pen. şi a pedepsei accesorii a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art.66 alin.1 lit.a, b, C. pen., aplicate prin sentinţa penală nr.133/21.10.2015 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, definitivă prin decizia penală nr.338/5.04.2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia.

În baza art.275 alin.3 C.proc.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat vor rămâne în sarcina acestuia”.

Citește și:

Abuzul în serviciu, dezincriminat! Guvernul Cioloş a uitat de el